刑事非法证据排除规则初探

刑事非法证据排除规则初探

梁山县人民法院  路 莹

论文提要

社会主义和谐社会与人权保障有着不可分割的联系。基于国家利益、社会秩序与个人自由、人权保障的需求，基于现代法治的渴求与程序正义的呼声，我国刑事诉讼中的非法证据排除规制已初见端倪。然而，观其规制，则简约、模糊乃至自相矛盾之处不难窥见。另外，法学界关于非法证据的界定也主张迥异。本文阐述了非法证据排除规则的基本概念、理论基础，并就我国刑事证据制度之非法证据排除规制状况作了概括与缕析，指出了没有建立完善的非法证据排除制度，非法证据排除规则启动程序缺乏完整、统一的规定，对“非法证据”的规定不明确，非法证据的排除规则适于非法证据的外延过狭等不足之处。最后，对完善我国非法证据排除规则作了进一步的构想：刑事诉讼法可有限制地赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，制定实物证据方面排除非法证据的相应措施，建立证据展示制度，进一步改善公安司法机关的物质装备及侦查破案的技术条件。本文结合我国的司法现状，为非法证据排除规制的完善作了理论上的初步探讨。全文约7300字。

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保障个人基本权利，是社会发展的终极目标。在刑事诉讼中，从以追诉犯罪为重点逐步转变为优先考量保障人权，非法证据排除规则在其中起到甚为巨大的作用，可说是抑制国家公权力行使的重要机制。拥有强大资源的司法机关理应慎守法定程序，在维护程序正义的前提下发现真实，保障司法的公平、公正与纯洁。

一、非法证据排除规则的基本理论

1.非法证据排除规则的概念
     关于非法证据的概念,在诉讼法学界并无定论。我国《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。也有学者认为非法证据是指“非法证据是国家司法人员采用刑讯逼供，威胁、引诱、欺骗，以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权利的方法而获得的证据。其所获得证据，可比照非法证据予以排除”。1本文中的非法证据是指“办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据”。而非法证据排除规则，就是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据, 不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据。
    2．非法证据排除规则的起源、理论基础
     该规则最早起源于美国。美国联邦宪法第4修正案规定:“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯, 除非是有某种正当理由, 并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物, 否则均不得签发搜查证。” 1914年在威克斯诉合众国一案的判决中, 联邦最高法院认为, 如果不排除违法搜查或扣押的证据, 那么宪法第4修正案将毫无价值可言, 从而确立了现代意义上的违法证据排除规则。20世纪50年代美国50个州都吸收《权利法案》大部分内容,由联邦最高法院主导的正当程序革命开始。“马普案” 、“米兰达诉亚利桑那州案”、“西尔夫索恩诉伦伯诉美国案”等判例法先后确定了非法证据排除规则适用于各州法院的诉讼。至此，非法证据排除规则在美国得到最终确立，并影响整个世界刑事证据制度的发展方向。

英国为了人权保障而确立了被告人非法自白的自动排除制度。1984年英国《警察与刑事证据法》规定：“控诉方向法庭提交的被告人的自白证据,如果属于采用压制的方法获取,该自白证据将不允许向法庭提出”、“非法实物证据的采用如果足以导致对被告人审判公正性的损害时,该证据就应当加以排除”，认为拷打及非人道的待遇、以暴力相威胁的方法获取犯罪嫌疑人自白, 实质上是对犯罪嫌疑人自由意志的侵犯，损害了被告人实体权利和诉讼权利两方面权利，所以该非法证据应排除。随着刑事诉讼制度民主化、科学化的发展,人权保障价值目标逐渐成为一种优位价值理念。当犯罪控制和人权保障两大价值目标发生冲突时,各国越来越倾向于选择人权保障的价值目标。正是在这种人权保障思潮高涨的时代背景下,各国立法基于维护人权的需要,都在一定程度上确立了非法证据排除规则。  
     从非法证据排除规则的起源我们可以看出，它一开始就打上了维护宪法权威，保障人的基本权利的烙印。不管是在英美法系国家还是在大陆法系国家，非法证据排除规则都是以尊重和保护人权为其理论基础。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及对象的合法权利。非法证据排除规则，是对那些是由于侵犯了公民宪法权利而获取的证据的否定性评价，拒绝其证明价值。所以说，非法证据排除规则是人权保障的利器。

二、我国非法证据排除规则的现状

从我国的法律规定来看，我国在立法层面上已经基本确立了非法证据排除规则。2012年3月14日全国人民代表大会通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，增添了非法证据排除规则的重要内容，是我国非法证据排除规制确立的里程碑。

修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。” 第五十五条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五十六条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第五十七条：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。” 第五十八条：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”以上均是有关非法证据排除规则的新增法条。

在以前的司法实践中，非法证据排除规则实行得并不尽如人意，这其中有侦查效率、侦查人员素质、大众心理、社会形势等多方面的原因。但是有一个因素我认为很重要，人们虽然痛恨或者说畏惧刑讯逼供，可是实际上对它却是持一种默认的心理。从人民群众的角度来看，如上述所言，我国自古就有一种求真相的理念，至今仍根深蒂固在不少人的头脑中。人们对于受害者往往给予更多的同情，给予政府更多的是破案的压力，无形中对事实背后的过程或是结果的手段就有一种默认或忽视的心理。人们痛恨刑讯逼供，可一旦面对血淋淋的犯罪，成为受害者的角色，对于刑讯逼供的痛恨已经被对犯罪的仇恨和对真相的追求所代替。现实中经常有受害人家属聚集到政府、到司法机关要求及早破案或者对犯罪嫌疑人予以严惩，从某种程度上促成了司法机关在审慎中求真想给予人民以交待的仓促结案。这使得非法证据排除规则处于一种有而不能用的位置。从侦查人员的角度来看，一方面刑讯逼供自古就有，这是我国的一大传统。口供是证据之王，在案件的侦破中，有一大部分案件是通过口供侦破的。所以说获取口供是侦破案件的有效手段，侦查人员不愿放弃这一有效的方法。另一方面是迫于社会对破案的压力。对案件真相的绝对构建只是认识或是哲学层面的真理，而在现实中由于证据受到破坏、丢失，犯罪嫌疑人拒绝说出真相以及[2]时机不成熟等原因，有时案件是不可能在当时破获的。而社会方方面面的压力又要求及时破案，口供又是最有效的手段。美国当时确立非法证据排除规则的一个主要目的就是遏制警察的违法行为。可是在我国特殊的这种普遍求真相的环境中，竟使非法证据排除规则的使用变得困难。这也说明非法证据规则是孤立的，他与我国的许多制度不协调，这也使它处于虚置的地位。”2　

我国非法证据排除制度的不足之处：

1、非法证据排除规则启动程序缺乏完整、统一的规定
　　提出排除证据的请求权人、排除非法证据的请求的时间及方式、“证据是否为非法取得”证明责任的分担以及对于被告人、犯罪嫌疑人的非法证据排除的救济途径都没有具体规定。虽然法律规定审判阶段法官对于以刑讯等非法手段取得的言词证据有排除的职责，但是，由于在刑事诉讼法和司法解释中没有规定相应的处理程序，在司法实践中，法官对此问题的处理缺乏程序上的操作依据。实际上，非法言词证据被排除的情形在实践中极为罕见。
　   2、对“非法证据”的规定很不明确

例如什么是刑讯逼供？在司法实务界的一般解释，刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨的方法获取供述的行为。但是按照这种理解，那么侦查人员对嫌疑人采取残酷的精神折磨，如“药物催眠”、“长时间不让睡觉或饮水”等方法进行讯问是否属于刑讯逼供？再如，何谓“威胁”、“引诱”、“欺骗”？其到底包括哪些范围？这些都是模棱两可的说法。对于这些问题，司法解释没有具体的操作描述，我国又非判例法国家，法官既无现成判例可依，又无创制判例之权，这样的非法证据排除规则难免给人以“纸上谈兵”的感觉，因此这些规定往往在司法实践操作中被虚置。  
    3、非法证据的排除规则适于非法证据的外延过狭

我国刑事司法所确立的只是言词证据收集程序和方法之不合法的排除。它不仅无法涉及实物等其他非法证据，而且即使是言词证据本身内部相关连的言词证据种类、言词证据来源等的不合法因素也无法管领。这是我国刑事司法非法证据排除规则外延不周的、缺失的重要一面。因为在证据法定原则下，与法定证据种类不相吻的言词资料是绝对不能当作证据采信的，另一方面，采证主体及其言词证据出具主体的证据法律资格也是法定的，不具备证据证明法律资格的主体所提供的鉴定结论是不能作为证据采信的。同理，缺乏证人资格的人所作的陈述也是不具备证据法律资格的。非法言词证据的排除规则应充分反映这些非法证据内容，避免在实际操作中出现争议与错误运用。
    三、完善我国非法证据排除规则的构想

1. 刑事诉讼法应有限制地赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，减少对言词证据的依赖性

刑事司法中确立的言词证据排除规则已为刑事立法作了试验。实践证明，言词证据的非法获取的排除已为司法公正赢得了信誉，极大地避免了司法人员的公权滥用，使公民权利得到了实质性的救济，立法上应给予肯定的评价，并通过刑事诉讼法反映这一评价。当今我国刑事司法证明标准的划定，使得言词证据在办案中显得十分重要。司法人员对犯罪嫌疑人、被告人的供述的依赖性已到了根深蒂固的地步。所谓“口供是证据之王”，“撬开嘴巴就是证据充分”的侵犯犯罪嫌疑人的权益的做法效应仍然笼罩在司法实践之中，故千方百计获取言词证据成为办案中的一项重要任务。长期以来，证据收集习惯以口供为主，每一个具体案件取证都缺少不了犯罪嫌疑人或被告人的口供，成为不可或缺的证据，似乎没有犯罪嫌疑人的口供，就不是破案，就是证据不充分。这种对口供的依赖性，往往被犯罪嫌疑人、被告人的拒绝供述或者翻供、狡辩而搞得十分尴尬。

当然，形成司法人员对言词证据过份依赖的原因固然是多方面的，但与刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人对讯问有如实回答的义务是不无关系的。它从一个侧面表明供述证据在证据证明力中的重要作用，同时客观上也为司法实践对言词证据的依赖性得以延续和发展找到了合法的根据。纵观当今世界各国，在不得自证其罪或强迫自证其罪的证据规[3]则的指导下，证据收集活动对言词证据是不存在依赖性的。特别是刑事法律赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权的国家里，这种办案过程的依赖是根本不存在的。因此，修改此类法条势在必然。而与之相适应的讯问时的如实回答义务就要为不得自证其罪或沉默权的赋予所取代。3故笔者以为，刑诉法应有限制地赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。当然，在我国刑事司法的现实需要与程序正义理念不十分深入人心的情况下，沉默权的实现涉及工程巨大不宜操之过急。在笔者看来，目前，能缓解个人权益屡受侵犯的做法，应当授予犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时的律师在场权。当前司法实践中，某些司法机关以种种借口拒绝律师会见在押犯罪嫌疑人的做法，使得刑诉法赋予的律师协助权形如虚设，要通过排除规则切实解决这些问题。同时应当落实使用视像设施，对讯审活动实行录音、录像，以便监督机关实施监督，也便于辩方对证据合法性提出质疑时有公平地提供证据的机会。另外，对某些依赖口供不大的案件可以有限制地赋予当事人以沉默权，如贪污案件，某些税收犯罪案件等。

2、制定实物证据方面排除非法证据的相应措施
　　实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集。物证是客观存在的，其对案件事实的客观证明价值不会因取证程序的违法而削弱。侦查人员出于疏忽或紧急情况，违法获得实物证据，对公民的权利侵犯比较轻微。如果因侦查人员的过失，而放纵犯罪，会背离我国刑事诉讼的目的，严重危害国家安全和社会重大利益。所以在处理非法取得的实物证据时，应该借鉴英国处理规则“在英国，非法证据处理的一项普遍原则是非法实物证据的采用足以导致对被告人审判的不公正结果，将排除该非法证据。反之，非法证据的采用不受影响。”这一原则已以成文法的形式确立下来，它是以非法证据能够获得最大限度的采用为原则。现阶段，我国司法队伍的业务素质和法律意识全面落后于司法法制化的要求，我国有限的司法资源也不足以支撑全面意义的非法证据扫滁规则的实施，所以在保证证据的真实性和程序的公正性的前提下，对于非法实物证据，我们不能一味的否定。笔者以为，应把非法证据排除规则作为搜查、扣押之实物证据普遍适用的原则，对几种不同情况分别适用排除规则和例外条件：
    （1）对于无证搜查、扣押之物证书证，实行排除，但附带的例外条件是紧急情况，重大犯罪，及其在室外搜查、扣押有逮捕证的情况下。或者犯罪嫌疑人自愿同意搜查而进行的人身与室内的搜查。为了进一步使例外情形的物证收集规避无证搜查、扣押排除规则，法律应规定必须在一定时间内采取补救措施。否则，法官可以适用排除规则加以摒弃。当然，无证搜查获得的证据也可受构成重大违法的限制，并[4]规定构成重大违法的条件，对于不构成重大违法的无证搜查取得的证据，不适用排除。
    （2）强化监督制约机制，实行对搜查令状的检察批准制度。在我国，检察机关作为宪法规定的法律监督机关，对公安机关侦查行为实行监督是刑诉讼法赋予的应有职责。然而，实践中只有对逮捕的强制措施实行批准制，而对搜查、扣押和秘密监听侦查活动没有约束力，公安机关侦查的制约来自其内部负责人的审批。这样，无疑对公权的限制是不利的。为了矫正这一局面，应建立搜查的制约机制，把公安的搜查批准令状交由检察机关审批，并规定例外情形及其补救方法，如在紧急情况或案件重大时可以先行公安内部准许再经检察机关最后确认，不被确认的应加以排除或由法官自由裁量，强化检察机关对侦查活动的监督制约机制。
    3、建立证据展示制度
　　针对检察机关在审查起诉阶段独自行使非法证据排除权受到质疑，以及审判人员在庭审过程中难以消除其根据非法证据产生的先期印象两大问题，笔者认为可以借鉴相关学者提出以下措施：建立证据展示制度。4在审查起诉工作完成后，案件开庭审理之前，应当有一个特别的程序--证据展示。在该过程中，由专门法官组织控辩双方出示各自的证据。未在此程序中展示的证据不得在庭审中使用。建立证据展示[5]制度的最初目的在于使控辩双方熟悉对方的证据，避免在庭审中遭受突然袭击，也能减少法庭延期审理的次数，提高办案效率。
　　4、改善公安司法机关的物质装备及侦查破案的技术条件
     长期以来“我国的侦查以抓获嫌疑人为中心，取证以获取嫌疑人的口供为中心，这种落后的、原始的侦查方向、证明方法是导致冤假错案的重要原因。”5当今，犯罪分子的作案手段日趋的智能化和高科技化，这种落后方式已经很难达到有效打击犯罪的效果，再加上排除非法证据排除规则，那就更难以实现刑事诉讼法惩罚犯罪的目的。因此，公安司法机关应当以非法证据排除规则的执行为契机，抓住机遇改善硬件设施，改进侦查方式，提高办案效率，达到证据方法现代化。这样，即使非法证据被排除，还可以通过先进的侦查技术、侦查方法获得其他证据用于定案。

人权保障是构建和谐社会的根本目标与基本前提，和谐社会是人权保障的社会基础与必要条件，人权保障与社会主义和谐社会这种密切联系要求我们在构建社会主义和谐社会的过程中，应该把尊重与保障人权作为其前提任务，在人权保障过程中促进和谐社会的不断发展。而非法证据排除规则的确立一方面方面保证了司法机关能客观、全面、公正地发现案件的真相，有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。另一方面能够预防公安司法人员滥用权力、实施侵犯人权的非法取证行为，引导司法权的适度行使,防止出现在刑事诉讼过程中侵犯人权的现象。加之非法证据排除规则要对公安司法人员用侵犯人权的方法取得的证据作出否定性评价，使其取得的证据不但不被法庭采纳作为定案依据，反而有可能要承担法律责任，进而促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变，最终规范其取证行为。因此，非法证据排除规则及其配套机制的科学设置，无疑会对诉讼人权的保障发挥极其重要的作用。为社会主义和谐社会的构建提供法制上的有力保障。